הריון בעוולה נובע מרשלנות בעיקור האב או האם, מרשלנות בביצוע הפלה,

Transcription

1 הריון בעוולה מאת עמוס הרמן הריון בעוולה נובע מרשלנות בעיקור האב או האם, מרשלנות בביצוע הפלה, מרשלנות באבחון הריון ומפגמים באמצעי מניעה הגורמים ללידתו של ילד לא מתוכנן. הדיון בנושא נפתח בתיאור הסיבות להריון בעוולה וממשיך בעילות התביעה של ההורים בגין הנזק שנגרם להם כתוצאה מהולדת ילד בריא, לא-מתוכנן. המאמר סוקר את הגישות השונות לזכות התביעה והיקפה. תחילת המאמר בתיאור ביקורתי של גישת הפיצוי המלא. המאמר מפרט את סוג הנזק שנגרם להורים ואת זכותם לפיצוי בגינו. מול גישת הפיצוי המלא קיימת הגישה השוללת כליל את זכות התביעה של ההורים במקרה של הריון בעוולה משיקולים של מוסר ורגש הציבור. בין שתי התפישות הקיצוניות קיימות גישות ביניים של הכרה בפיצוי חלקי בגין נזק ההורים. גישות הביניים מבוססות על שיקולים משפטיים (כלל התועלת) והקיזוז של ההנאה מן הילד מהוצאות גידולו. שיקולים אחרים מתבססים על צדק חלוקתי ועל הקצאת משאבי הרפואה הציבורית באופן שאינו מזכה את ההורים בפיצוי בעבור הוצאות גידול הילד. בין לבין, נדונה סוגיית הפגיעה באוטונומיה של ההורים וחובתם להקטין את הנזק, וכן נבדקת השפעת העילה לרצון להימנע מהבאת ילד נוסף לעולם על זכות התביעה של ההורים. המאמר גם בודק את המקרים המיוחדים של הולדת ילד נכה ואת ההתייחסות להורה הנכה והסיבות לזכויותיהם המיוחדות בהסתמך על המוגבלות הגופנית. במאמר משולבת סקירה של המשפט המשווה. בסיומו, מגיע המאמר להמלצה בדבר הפיצוי הראוי. א. ב. ג. ד. ה. מבוא עילת התביעה גישת הפיצוי המלא גישת הדחייה הטוטלית גישת כלל התועלת מרצה בכיר, מכללת "שערי משפט". 97

2 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע ו. ז. ח. ט. י. יא. יב. הקטנת הנזק השפעת המניע לאי הרצון להרות על זכות התביעה של ההורים הפיצוי הראוי הפגיעה באוטונומיה הילד הפגוע הורים נכים סיכום א. מבוא הריון בעוולה נגרם כתוצאה מרשלנות רפואית בעיקור האם או האב, באי אבחון הריון 1 בלתי רצוי או בכישלון לבצע הפלה. הריון בעוולה נגרם גם כתוצאה מפגמים באמצעי מניעה או מטעויות של רופאים או רוקחים הקשורות לאמצעי מניעה. הריון בעוולה עשוי להיות גם כתוצאה מהפריית מבחנה, כאשר נולדים ילדים במספר רב יותר 2 מהמבוקש. 3 כתוצאה מהריון בעוולה נולד ילד לא מתוכנן. "הריון בעוולה" רחב יותר מ"התעברות בעוולה" conception),(wrongful "עיקור בעוולה" (כישלון בביצוע ניתוח עיקור של האם או של האב) ו"הפלה בעוולה" (כישלון בביצוע הפלה), והוא כולל, למעשה, את כולם. הריון בעוולה כולל גם אי אבחון הריון ולכן אי-ביצוע הפלה או איחור בביצוע הפלה..Thompson v. Sheffield Fertility Clinic (QBD Hooper J.) 24 November 2000 הולדה בעוולה birth),(wrongful להבדיל מהריון בעוולה pregnancy),(wrongful הוא מצב שבו נולד ילד נכה עקב אי-אבחון פגם בזמן ההריון או אי-גילוי מחלה תורשתית של אחד ההורים בטרם ההתעברות. הולדה בעוולה היא תביעת ההורים נגד הרופא הרשלן שמנע מהם את הבחירה שלא להתעבר או להפיל, על מנת שלא להביא לעולם ילד פגוע. שכן רצו הם בילד בריא אולם נולד ילד פגוע. במקרי הולדה בעוולה, מאחר שההורים רצו ילד, אבל בריא, ייתכן שהם ינסו להביא לעולם ילד נוסף. בהריון בעוולה ההורים לא רצו כלל ילד, ולכן רב הסיכוי שלא ירצו ילדים נוספים לאחר היוולד הילד הלא מתוכנן. חיים בעוולה life) (wrongful היא תביעתו של הילד הנכה נגד הרופא שגרם לכך שהוא נולד פגוע. ראו: ע"א,ıÎ ' ˆÈÈÊ 518/82 פ"ד מ( 2 ) (1986) 85 (להלן: עניין.( ˆÈÈÊ בהולדה בעוולה ובחיים בעוולה, הפנייה לרופא היא תמיד משיקולים רפואיים, לעומת זאת, בהריון בעוולה, הפנייה לרופא אינה נובעת דווקא ממניע רפואי. בהולדה בעוולה ובחיים בעוולה התוצאה היא ילד פגוע; כתוצאה מהריון בעוולה נולד, בדרך כלל, ילד בריא. עוד על ההבחנה בין הריון בעוולה, חיים בעוולה והולדה בעוולה ראו: J. Kenyon Mason, Wrongful Pregnancy, Wrongful Birth and.wrongful Terminology, 6(1) EDINBURGH L. REV. 46 (2002) בצד ההריון בעוולה, ההולדה בעוולה והחיים בעוולה קיים גם האימוץ בעוולה wrongful),(adoption שבו מדובר על תביעת ההורים נגד סוכנות האימוץ שיצרה מצג רשלני בדבר בריאות

3 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה השיקולים העיקריים לרצון שלא להביא ילד לעולם הם: 1. שיקולים בריאותיים (הגנה על בריאות האם או רצון להימנע מלהביא ילד פגוע לעולם). 2. שיקולים כלכליים (קשיים כספיים הכרוכים בגידול הילד). 3. שיקולי נוחות (רצון לפתח קריירה שלא על חשבון הילדים או רצון לשמור על מסגרת משפחתית מצומצמת). 4 ההחלטה על ביצוע עיקור, הפלה או שימוש באמצעי מניעה היא חוקית לחלוטין. 5 זהו תחום בחיי המשפחה שבו יש להורים בחירה חופשית. אין מניעה מוסרית או אתית להגביל או לתכנן את גודל המשפחה. עיקור והפלה גם אינם סותרים את תקנת 6 הציבור. קיימים ארבעה מצבים בסיסיים של הריון בעוולה: הורים בריאים שביקשו להימנע מלהביא ילד לעולם, ונולד ילד בריא. 1. הורים נכים שביקשו להימנע מלהביא ילד לעולם, ונולד ילד בריא. 2. הורים בריאים שביקשו להימנע מלהביא ילד לעולם, ונולד ילד נכה. 3. הורים נכים שביקשו להימנע מלהביא ילד לעולם, ונולד ילד נכה. 4. יש להדגיש כי המשותף לכל המצבים הוא רצונם של ההורים להימנע לחלוטין מלהביא ילד לעולם. בהולדה בעוולה, לעומת זאת, מעוניינים ההורים בילד, אך חוששים מהולדת ילד נכה ולכן מתייעצים עם מומחים בטרם ההתעברות או בזמן ההריון בדבר הסיכוי להולדת ילד פגוע. עקב רשלנות המומחים נכנסת האם, במודע, להריון או 7 ממשיכה אותו, ובסופו של דבר נולד ילד פגוע. המאומץ. בתביעה בעילה של אימוץ בעוולה, מבקשים ההורים לבטל את האימוץ או לקבל פיצויים בגין הנזק שנגרם להם עקב נכותו של הילד המאומץ. ראו: McKinney.v State, 950 P.2d 461.(Wash. 1998) ראו ס' לחוק העונשין, התשל"ז- 1977, ס"ח 226 (להלן: חוק העונשין); חוק ההפלות הבריטי (87.c (Abortion Act,,1967 ופסק הדין של בית המשפט העליון בארצות-הברית: Planned Parenthood v. Danforth, 428 U.S. 52 ;Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).(1976) Carey v. Population Services ;Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).Int'l, 431 U.S. 678 (1977) לעניין תקנת הציבור ראו: בג"ץ Ë 6051/95,  ÚÏ Èˆ ÔÈ È ' פ"ד נא( 3 ) 289.(1997) הפגם עצמו שהילד סובל ממנו לא נגרם על ידי היועץ הרפואי. רשלנותו של היועץ מתבטאת בכך שהוא לא זיהה את הפגם ובכך שלל מההורים את הזכות שלא להרות או להפסיק ההריון, מושא הילד הפגוע

4 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע בהריון בעוולה, ההריון או המשכו לא היו רצויים מלכתחילה והילד לא היה כלל מתוכנן. בהולדה בעוולה, ההריון והילד מתוכננים ורצויים אך הפגם שהילד סובל ממנו נובע ממחדל הרופא לאבחנו בטרם ההתעברות או בזמן ההריון. אפשר שכתוצאה מלידת ילד פגוע (במקרי הולדה בעוולה) מחליטים ההורים שלא להביא לעולם ילד 8 נוסף, ילד שהיו רוצים בו אלמלא נולד להם ילד פגוע. מאמר זה נועד לבדוק את השאלות הבאות: אם קמה להורים עילת תביעה נגד הגורם שעקב רשלנותו נולד ילד בלתי מתוכנן; מהם ראשי הנזק שההורים זכאים להיפרע בגינם (בהנחה שקמה עילת תביעה); אם יש הבדל בין ארבעת מצבי ההריון 9 בעוולה בנוגע לעצם זכות התביעה והיקפה. סוגיה נוספת שתידון היא השפעת השיקול להימנע מלהביא ילד לעולם על זכות התביעה ועל היקפה. קיימות גישות אחדות בכל הנוגע לפיצויים שניתן לקבל בתביעה בשל הריון בעוולה. הגישות נעות לאורך ציר שתחילתו דחייה טוטלית של עילת התביעה, במיוחד כאשר נולד ילד בריא להורים בריאים. המשכו של הציר הכרה בפיצויים מוגבלים; פיצויים בעבור הפגיעה באם עקב הנזק הממוני והלא-ממוני שנגרם לה כתוצאה מההריון ומהלידה הבלתי רצויים, וכן הכרה בזכות האם או האב לפיצויים בגין כשלונו של ניתוח העיקור והצורך בעריכת ניתוח נוסף לעיקור. מצב נוסף של פיצוי מוגבל נמצא בגישה בדבר כלל התועלת, המכירה בפיצוי בעבור נזק ממוני ולא-ממוני הכרוך בעצם הלידה. גישה זו מכירה גם בזכות ההורים לפיצויים בשל ההוצאות הכרוכות בגידול הילד, אך הוצאות אלה מקוזזות מההנאה ומהתועלת שמביא עימו הילד להוריו ולמשפחתו. בסופו של הציר מצויה הגישה המכירה בפיצויים מלאים. פיצויים אלה כוללים הכרה בנזק שנגרם להורים מעצם ההריון והלידה וכן הכרה בנזק הנובע מהוצאות גידול הילד עד הגיעו לבגרות (ללא קיזוז). החלטת ההורים שלא להביא לעולם ילד נוסף אחרי הולדת ילד פגוע היא גורם רלוונטי בחישוב הפיצויים המגיעים להם עקב הולדת הילד הפגוע. ראו: Authority, Salih.v Enfield Health.[1991] 3 All E.R. 400 (C.A.) לילד בריא שנולד כתוצאה מהריון בעוולה אין עילת תביעה נגד הגורם שהביא ברשלנותו ללידתו, באשר הילד לא ניזוק. אין גם מקום להשוואה בין קיומו לאי-קיומו. תביעת אחים של ילד לא מתוכנן, שנולד כתוצאה מהריון בעוולה, בטענה שנמנעת מהם תשומת לב ההורים ונשללת מהם תמיכה כלכלית בגובה עלות גידול אחיהם, ושחלקם בעיזבון ייפגע, נראית לי תביעת סרק ספקולטיבית. ספק רב אם קיימת לנתבע חובת זהירות כלפיהם. לעניין הפגיעה בעיזבון בהקשר שונה, ראו: ע"א,Ó"Ú ÁÂËÈ Ï Á Â ÈÏ ' Ï ÊÁÈ 5/84 פ"ד מה( 3 ).(1991)

5 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה כל אחת מן הגישות מכילה גוונים שונים; יש גישות רחבות יותר, יש גישות צרות יותר 10 ויש שילובים של גישות אלה. ההבדלים בין הגישות מקורם בתפישות משפטיות, כלכליות, חברתיות וערכיות שונות, והם באים לידי ביטוי בהחלטות בתי המשפט, 11 בספרות ובחקיקה. יש שבאותה מדינה ניתנים פסקי דין המשקפים תפישות שונות ויש שהתפישות משתנות לאורך זמן. לפעמים החקיקה מקדימה את הפסיקה ולפעמים 14 החקיקה מתקבלת בעקבות פסיקה. בישראל נדונו מקרים בודדים בלבד של הריון בעוולה, ובבתי המשפט המחוזיים אומצה גישת ביניים של הכרה בהוצאות גידול הילד 15 וקיזוז הנזק הלא-ממוני הכרוך בהריון ובלידה מההנאה מן הילד. בפרקים הבאים תיסקרנה הגישות השונות, היתרונות והחסרונות של כל אחת מהן, ותוצע גישת ביניים "הפיצוי הראוי", המכירה בפיצוי מוגבל המתחשב, מחד גיסא, בנזק שנגרם להורים, ומאידך גיסא, מתחשב בצרכי החברה ובמשאבים המוגבלים של הרפואה הציבורית. ראו: Amy Norwood Moore, Note, Judicial Limitations on Damages Recoverable for.the Wrongful Birth of a Healthy Infant, 68 VA. L. REV (1982) בארצות-הברית יש שתי מדינות שהכירו בזכות ההורים לפיצוי מלא בגין הנזק המיידי שנגרם להם ובגין הוצאות גידול הילד: (N.M. Lovelace Medical Center v. Mendez, 805 P.2d ) (Wis. ;Marciniak v. Lundburg, 450 N.W.2d ) יש מדינות שהכירו בזכות התובעים לפיצויים בשל הנזק המיידי בלבד (לא כולל הוצאות גידול הילד), ראו למשל:.v Wilbur.Kerr, 628 S.W.2d 568 (Ark. 1982) ;Girdly v. Coats, 825 S.W.2d 295 (Mo. 1992) יש מדינות שקיזזו את ההנאה מהילד מהוצאות גידולו, כגון: Clinic, 260 Sherlock.v Stillwater.Emerson v. Magendantz, 689 A.2d 409 (R.I. 1997) וכן: ;N.W.2d 169 (Minn. 1977) בבריטניה נהגה התפישה שלידת ילד בלתי מתוכנן מזכה הוריו בפיצויים בשל הוצאות גידולו, ראו למשל, החלטות בית המשפט לערעורים בעניין: Emeh.v Kensington and Chelsea and Thake v. Maurice, [1984] 2 All וכן: Westminster Health Authority, [1985] Q.B.,1012 (C.A.),E.R. 497 עד שבא בית הלורדים וקבע שאין להורים זכות לפיצויים בעבור הוצאות גידול הילד: A.C. 59.McFarlane v. Tayside Health Board, [2000] 2 ראו למשל, החוק של פנסילבניה הקובע שאין עילת תביעה במקרים של הריון בעוולה: Actions for 8305 C.S..wrongful birth and wrongful life, 42 Pa. בית המשפט העליון של פנסילבניה קבע שהחוק חל גם על הריון בעוולה, ראו: Butler.v Rolling Hill Hospital, 555 A.2d 205.(Pa. 1989) ראו למשל: Queensland Civil Liability Act, 2003, Part 5 49A Failed Strilisation,Procedures שאינו מכיר בזכות לפיצויים בעבור הוצאות גידול ילד בריא, וזאת לעומת החלטת בית המשפט העליון של אוסטרליה בעניין: C.L.R. 1 Cattanach v. Melcior, [2003] 215 (להלן: עניין,(Cattanach שהכיר בזכות ההורים לפיצויים בעבור הוצאות גידול ילד בריא שנולד כתוצאה מהריון בעוולה. ראו: ת"א (שלום י-ם) ÔÈ Â 733/94,Ï È ÌÈ ÂÚ Ï ÈÏÏÎ Â Ò Ï ÌÈÏÂÁ ÙÂ ' פדאור (2) (1996) (להלן: עניין ;(ÔÈ Â וכן ע"א (מחוזי ת"א) ÙÂ ' Â ÈÙË 1323/96 ÌÈÏÂÁ ÈÏÏÎ Â Ò Ï (לא פורסם,.(

6 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע ב. עילת התביעה תביעת ההורים במקרים של הריון בעוולה יכול שתתבסס על דיני הנזיקין או על דיני החוזים. הריון בעוולה אינו זכות חדשה, אינו עילת תביעה וגם אינו עוולה חדשה. הריון בעוולה הוא כותרת המקבצת כמה מצבים של נזק שגרמו לתוצאה בלתי רצויה והיא הולדתו של ילד לא מתוכנן. הריון בעוולה דן במצבים שבהם ההורים לא רצו (עוד) ילדים, כך שהנתבעים שללו, שלא כדין, מן התובעים את זכותם לתכנון המשפחה. סיווג התביעה כהריון בעוולה נעשה מטעמי נוחות ויעילות. יש להדגיש כי העוולה אינה בהריון אלא ברשלנות הנתבע, שכן מדובר בדרך כלל במצבים של רשלנות רפואית שמתרחשים בטרם ההתעברות (עיקור רשלני של האב או האם) או אחרי ההתעברות (אי אבחון הריון, אחור באבחון הריון וכישלון בביצוע הפלה). בצד אלה קיימים מצבים של הריון בעוולה שהם תוצאה של רשלנות בכל הנוגע לאמצעי מניעה (טרום התעברות). המכנה המשותף לכל המקרים הוא הפרת חובה (חוקית, חוזית או נזיקית) של הנתבע כלפי התובעים. רוב התביעות במקרים של הריון בעוולה מתבססות על 16 עוולת הרשלנות. The parent's claim in this type of case can be stated simply. The negligent doctor committed a legal wrong towards the parent, and the precise event the parent sought to avoid then happened: the birth of a child. On ordinary legal principles the foreseeable adverse financial consequences of a legal wrong may expect to be borne by him who committed the wrong. 17 הרופא חב חובת זהירות כלפי מטופליו, והרוקח והיצרן חבים חובת זהירות כלפי 18 לקוחותיהם. על התובעים להוכיח כי הנתבע הפר את חובת הזהירות שלו כלפיהם בכך שניתח אותם באופן רשלני או פעל באופן בלתי סביר אחר בעניינם וכתוצאה מכך גרם להם לנזק. מצב אחר של רשלנות ניתן למצוא במקרה שבו הרופא הנתבע לא הסביר כראוי את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בפרוצדורה שנקט. חובת הרופא היא לא רק לבצע את הניתוח במקצועיות אלא עליו לתקשר עם המטופל באופן שהמטופל יבין את היתרונות, ס' לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. Per Lord Nichols of Birkenhead in Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust,.(Rees (להלן: עניין [2003] U.K.H.L. 52, para. 12 על חובות זהירות מושגית וקונקרטית ראו: ע"א Ó, È ÈÓÂ Ó ˆÚÂÓ ' ÔÈ ÚÂ 145/80 פ"ד לז( 1 ) (1982)

7 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה את החסרונות ואת הסיכונים הטמונים בטיפול, שכן בהיעדר הסבר ראוי, אין הסכמה 19 מדעת. אם התובעים יוכיחו כי לא נתנו הסכמה מדעת לפעילות הרפואית שהביאה, בסופו של דבר, להולדת ילד בלתי מתוכנן, כי אז ניתן לבסס התביעה לא רק על עוולת הרשלנות (הרופא לא פעל כפי שרופא סביר היה פועל; הרופא לא הסביר מהם 20 הסיכונים והסיכויים), אלא ניתן לבססה גם על העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה בכך שהרופא לא קיים את החובות המוטלות עליו על פי פרק ד' לחוק זכויות החולה, התשנ"ו (הסכמה מדעת לטיפול רפואי). 23 אם אמצעי המניעה פגום, כי אז יש לתובעים עילת תביעה המבוססת על חוק 24 האחריות למוצרים פגומים, התש"ם- 1980, שלפיו יצרן חייב לפצות את מי שנגרם לו נזק גוף כתוצאה מפגם במוצר. הריון ניתן לסיווג כנזק גוף אם הוא אינו רצוי ואם נכפה על התובעת עקב מעשה או מחדל של הנתבע. נזק הגוף אינו מתבטא בעצם ההליך הטבעי אלא בכאב, בחוסר הנוחות ובהפסדים הכספיים הנובעים מהתנהגות הנתבע שגרמה לתוצאה הבלתי מתוכננת. לתובעים עומדת גם עילה חוזית נגד הרופא. נתבע שהתחייב להצלחת הטיפול הרפואי (העיקור ימנע הריון; ההפלה תסיים את ההריון) ולא עמד בהתחייבותו, נמצא 25 מפר חוזה, כך שהוא אחראי לתוצאה. יש להדגיש כי מדובר כאן בחוזה "תוצאה" היות שהרופא הבטיח תוצאה. זאת, לעומת חוזה "השתדלות" שהוא חוזה שבו מתחייב ראו: (C.A.).Goodwill v. British Pregnancy Advisory Service, [1996] 2 All E.R. 161 ס' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ס"ח.327 במקרים קיצוניים של היעדר הסכמה מדעת ניתן לבסס את עילת התביעה על עוולת התקיפה. כדי לבסס התביעה על תקיפה אין אמנם צורך להוכיח קיומה של חובת זהירות (יחסי קירבה בין הנתבע לתובע) אך יש להוכיח כי הנתבע פעל ללא הסכמת התובע כלל או בניגוד לרצונו, דבר שאינו מתקיים, בדרך כלל, בהריון בעוולה. ראו: ע"א Ï Ë 6153/97 ' פ, "ד נו( 4 ) (2002). 746 גלולה, קונדום, התקן תוך רחמי. ס"ח.86 ראו: 1973) (Mass.,Sullivan v. O'Connor, 296 N.E.2d 183 שם נקבע שרופא שלא עמד בציפיות (הבטיח תוצאה של ניתוח פלסטי) חייב לפצות את המטופלת. וראו: Maurice, Thake.v C.A. [1986], 1 All E.R.,497 שם ביסס התובע את עילת תביעתו על הפרת חוזה וטען שהנתבע לא הבהיר לו את הסיכוי שהניתוח עלול להיכשל ומהם סיכויי הכישלון בסוג כזה של ניתוח. ראו גם: A.C.,Eyre v. Measday, [1986] 1 All E.R. 488, 495 שם נקבע כך: [W]here a doctor contracted to carry out a particular operation on a patient and a particular result was expected, the court would imply into the contract between the doctor and the patient a term that the operation would be carried out with reasonable care and skill, but would be slow to imply a term or unqualified collateral warranty that the expected result would actually be achieved, since it was probable that no responsible medical.man would intend to give such a warranty

8 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הרופא רק לעשות את שניתן על מנת להגיע לתוצאה. במקרים של חוזה השתדלות, 26 בהיעדר רשלנות, אין הרופא אחראי לתוצאה. האחריות בחוזי השתדלות זהה לזו הקבועה בעוולת הרשלנות. לעומת זאת, האחריות בחוזי תוצאה רחבה יותר מאשר זו הקבועה בעוולת הרשלנות. עצם הגדרת הנושא כהריון בעוולה מעיד על כך שהדגש הוא על ההריון הבלתי רצוי, להבדיל מהולדה בעוולה ומחיים בעוולה שהדגש בהם הוא על החיים "הבלתי 27 רצויים". בהריון בעוולה אמורים הפיצויים להיטיב את נזקי ההריון, ובהולדה בעוולה אמורים הפיצויים להיטיב את נזקי הלידה. ההבחנה בין הולדה בעוולה להריון בעוולה 28 היא עניין של תפישת פיצויים. לפעמים, הריון בעוולה הופך להולדה בעוולה ואז התובעים זכאים לפיצויים בשל הוצאות הכרוכות בגידול הילד (הפגוע) נוסף להוצאות 29 הנובעות מההריון שנגרם (או לא הופסק) עקב עוולת הנתבע. ג. 30 גישת הפיצוי המלא גישת הפיצוי המלא יוצאת מהנחה 31 מעוולת הנתבע. שיש להורים זכות לפיצויים בעבור הנזק שנובע עוד על חוזי תוצאה ועל חוזי השתדלות, ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן "רמת האחריות החוזית" ÌÈÊÂÁ כרך ג.(2003) עוד על ההבחנה בין הריון בעוולה להולדה בעוולה, ראו: Mark Strasser, Yes, Virginia, There Can Be Wrongful Life: On Consistency, Public Policy and Birth Related Torts, 4.GEO. J. GENDER & L. 821 (2004).Damages concept ראו: (C.A.).Groom v. Selby, [2001] All E.R. (D) 250 (Oct) במקרה זה נולדה ילדה לאחר ניתוח עיקור שאמה עברה בעת שהייתה ביום השישי להריונה. לא נערכה לתובעת בדיקת הריון עובר לביצוע הניתוח, וההריון לא אובחן אלא בשלב מאוחר. האם ילדה בת שחלתה בדלקת קרום המוח כתוצאה מהידבקות בחיידק הסלמונלה בעת המעבר בתעלת הלידה. הילדה הפכה לנכה קשה לצמיתות. התביעה הוגשה נגד הרופאה המטפלת (לא נגד מבצע העיקור) שלא אבחנה את ההריון ובכך התרשלה. בית המשפט קבע שהנזק לאם ולילדה היה צפוי ונבע מרשלנות הרופאה המטפלת, וחייב אותה לפצות את האם בהוצאות גידול מוגבלות. בשלב זה מתמקד הדיון בלידת ילד בריא. ראו ס' 76(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע שפיצויים יינתנו בשל אותו נזק שעלול לבוא במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע

9 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה 32 ניתן לראות בגישת הפיצוי המלא גישה נזיקית טהורה המבוססת על צדק מתקן 33 ועל עקרון השבת המצב לקדמותו. על בעל מקצוע המפר חובת זהירות שהוא חב כלפי התובע לשאת בתוצאות הנובעות מכך. כך, לרופא כבעל מקצוע, יש חובת זהירות כלפי ההורים. זכותם של 34 ההורים היא להגביל את גודל משפחתם, והרופא שפגע בזכות זו חייב לפצותם על הנזק שנובע מכך. רופא שמתרשל בביצוע הפלה או בניתוח עיקור יכול לצפות, וחייב לצפות, שייוולד ילד שהוריו ביקשו להימנע מלהביאו לעולם. לכן עליו לפצות את ההורים על כל הכרוך בהולדתו ובחייו של ילד כזה. על הנתבע להביא התובעים למצב שבו היו נמצאים אלמלא בוצעה העוולה. מבין שני הגורמים המעורבים באירוע הלא מתוכנן (ההורים והרופא), מן הראוי שהרופא יישא בנזק שכן הוא זה שגרם לתוצאה הבלתי רצויה, לא ההורים שהם הצד התמים במשוואה. הפסדם של ההורים מורכב מראשי הנזק הבאים: נזק לא-ממוני: כאב וסבל ואי נוחות של האם בזמן ההריון והלידה. אם ההריון בעוולה נובע מכישלון בהפלה כי אז מתווספים גם כאב וסבל בזמן ההפלה שנכשלה. אם ההריון הינו תוצאה של עיקור שנכשל הרי שיש לייחס כאב וסבל גם לפרוצדורת העיקור (בין של הבעל, בין של האישה; כולל כאב וסבל הנובעים מניתוח עיקור נוסף). נזק ממוני לאם: אבדן השתכרות בזמן ההריון והלידה והוצאות כספיות (בדיקות 35 רפואיות, עזרה, בגדי הריון וכו'). נזק לאב: אבדן שירותי אישה. ראו אריאל פורת "אחריות קיבוצית בדיני הנזיקין" ÌÈËÙ Ó כג (1993), 311 וכן: Christopher H. Schroeder, Corrective Justice and Liability for Increasing Risks, 37 UCLA L..REV. 439 (1990) ראו: SIMON DEAKIN, ANGUS JOHNSTON & BASIL MARKESINIS, MARKESINIS AND.DEAKIN'S: TORT LAW (6th ed. 2007) שלילת זכות התביעה מההורים פוגעת בזכותם החוקתית לתכנון המשפחה. אם כתוצאה מן ההריון והלידה נכנסת האם לדיכאון או שהיא חווה משבר פוסט-טראומטי או שנגרם לה נזק גוף אחר, כי אז יש לפצותה גם עבור נזק זה. ראו: Cal. Custodio.v Bauer, 251 (1967) 303,App.2d שם הכיר בית המשפט בזכות לפיצויים עבור סיבוכים רפואיים ובעיות נפשיות עקב רשלנות בעיקור

10 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע 36 הוצאות גידול הילד: מזון, ביגוד, חינוך, דיור, משחקים, ספרים, מחשב, חוגים, קייטנות, הצגות, מתנות, בר/בת מצווה, טלפון נייד, שיעורי נהיגה, דמי כיס, 37 הוצאות רפואיות (טיפולי שיניים, משקפיים), תספורת וכו'. 38 ההורים נושאים בהוצאות אלה לפחות עד הגיע הילד לבגרות, אך הן נמשכות בדרך כלל גם לאחר מכן ונכללות בהן הוצאות לרכישת השכלה גבוהה או הכשרה מקצועית. מהוצאות אלה יש לנכות את קצבאות הילדים. הוצאות גידול הילד הן חלק בלתי נפרד מהאינטרס של התובעים שנפגע. אפשר שהגשת תביעה לפיצויים בגין הוצאות גידול הילד היא חלק מחובת ההורים כלפיו על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, 39 התשכ"ב תביעה להוצאות גידול מבוססת, בהקשר זה, על עקרון טובת הילד. גישת הפיצוי המלא רואה קשר (סיבתי) ישיר בין רשלנות הנתבע לבין נזקם של ההורים. אין בין ההתרשלות לבין התוצאה כל התערבות של גורם זר המנתק את הקשר הסיבתי. אמנם ההתעברות וההריון הם תהליכים טבעיים, אך הם נכפו על ההורים עקב עוולת הנתבע. לפי גישת הפיצוי המלא, אין מקום להפריד בין הנזק הישיר לאם לבין הוצאות הגידול, ואין להפריד בין הנזקים השונים של ההורים. כל הפרדה כזו, על פי גישת הפיצוי המלא, היא שרירותית ומלאכותית שהרי הנזק נובע כולו מהפרת חובת הזהירות פירוט הוצאות הגידול מקדים את הדיון בשאלה העקרונית אם נזק זה הוא בר פיצוי. ככל שמעמדם הכלכלי של ההורים גבוה יותר, הפיצויים בגין הוצאות הגידול יהיו גבוהים יותר; לעומת זאת, הורים ממעמד סוציו-אקונומי נמוך יזכו לפיצויים נמוכים באשר ההוצאות הכרוכות בגידול ילד אצלם אינן גבוהות. ראו החלטה שהכירה בפיצויים בגין עלות חינוך פרטי של ילד שנולד להורים מן המעמד הבינוני-גבוה: (1988) 138 Authority, Benarr v. Kettering Health.J 179.New.L האם מימון חתונה או דיור או השתתפות במימונם הם נזק רחוק מדי? הכרה בהוצאות הגידול כפונקציה של מצבם הכלכלי של ההורים משמרת את חוסר השוויון בין קבוצות בני אדם באוכלוסייה. דיני הנזיקין לא נועדו לתקן חוסר שוויון זה אלא להשיב את המצב לקדמותו. אם הילד משרת בצבא או בשירות לאומי כי אז בין הגילאים 18 ל- 21 מצטמצמת ההוצאה בשני-שלישים, אך אם נמשכת התמיכה לאחר השירות הצבאי, חוזרת רמת ההוצאה לזו שלפני הגיוס. ראו: ת"א (מחוזי י-ם) Ï ÈÏÏÎ Â Ò Ï ÌÈÏÂÁ ÙÂ ' È ÂÏÙ 1315/97 Robinson v. וכן:.( È ÂÏÙ פ"מ תשס"ג( 2 ) (2004) 327,309 (להלן: עניין,Ï È ÌÈ ÂÚ L.R. 270.Salford Health Authority, (1992) 3 Med. וראו פסק הדין שמסכם את ההלכה שחלה בבריטניה ואשר הכירה בהוצאות סבירות לגידול הילד הלא מתוכנן בהתחשב בסביבה ודרישותיו הסבירות: E.R. 651.Allan v. Bloomsbury Health Authority, [1993] 1All ס"ח

11 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה של הנתבע כלפי ההורים. הנזקים צפויים ונובעים מעוולת הנתבע ואינם נזק רחוק 42 מדי. יש להדגיש כי הילד עצמו אינו בגדר נזק; הוצאות גידולו הן הנזק שנובע מרשלנותו של הרופא, הווי אומר, ערך הילד אינו הסוגיה שבמחלוקת אלא עלות גידולו. התשלום בעבור הוצאות גידול הילד אינו פיצוי להורים על ה"סבל" שהם סובלים מעצם 43 קיומו של הילד הלא מתוכנן, הפיצויים הם בעבור כיסוי הוצאות גידולו. הפיצויים משיבים את המצב לקדמותו, הם מאפשרים להורים לשמור על רמת החיים ועל יחסי הקירבה כפי שאלה היו להם ערב לידת הילד הלא מתוכנן. מאחר שחובת ההורים 44 היא לגדל ילדם, מן הראוי שהרופא, שעקב רשלנותו נולד הילד, ישפה את ההורים 45 בעבור הוצאות הגידול, שהרי אלמלא רשלנות הרופא לא היה הילד בא לעולם. חישוב ההוצאות הכרוכות בגידול הילד אינו חישוב "שוויו" של הילד, ועריכת חישוב ההוצאות אינה בלתי חינוכית או בלתי מוסרית. הטענה, שילד בריא אינו "נזק" ולכן אין מקום לפצות את הוריו עבור הוצאות 46 גידולו, אינה מקובלת על דעתם של תומכי גישת הפיצוי המלא. הנאה ונחת מילד בריא אינן מממנות חיתולים, בגדים ומזון, הוצאות שההורים ביקשו להימנע מהן כאשר ביקשו לבצע את העיקור או את ההפלה. קדושת החיים ועובדת היות הילד בריא אינן סיבות לשלול מההורים את הזכות לפיצויים. גם העובדה שההורים אוהבים הילד אינה צריכה לשלול מהם את הזכות לפיצויים. לא כל ילד בריא הוא ברכה. יש לא-מעט ילדים שהם נטל נפשי כבד על ההורים, על המשפחה ועל החברה כולה. לא בכל תרמיל או ילקוט של ילד נמצא שרביט הגנרל. לפעמים נמצא שם אקדח העבריין או סם ממכר. חברה שמתירה עיקור והפלה מבינה שלא כל ילד הוא ברכה. ראו דעתן של Hoyano ושל Laura C. H. Hoyano, Misconceptions about :Baugher Patricia Baugher, וכן: ;Wrongful Conception, 65(5) MOD. L. REV. 883 (2002) Fundamental Protection of a Fundamental Right: Full Recovery of Child-Rearing.Damages for Wrongful Pregnancy, 75 WASH. L. REV (2000) ראו החלטתו של בית המשפט העליון של אוסטרליה בעניין,Cattanach לעיל ה"ש 14, אודות רשלנות בעיקור האם, שקבע ברוב של ארבעה שופטים נגד שלושה, שמלוא הוצאות גידול הילד הוא נזק בר פיצוי. לעניין ריחוק הנזק ראו: ע"א ÔÂȈ-Ô 223/80,Ó"Ú ÌÈ È Â Ó ' פ"ד לו( 3 ).(1982) 113 אמנם הילד נכפה על ההורים עקב עוולת הנתבע, אבל בדיעבד ההורים מעוניינים בו, שהרי לא הפילו את העובר ולא מסרו את הילד לאימוץ (על הקטנת הנזק ראו להלן). ס' 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. ראו: (2001) 14 REV..Michael A. Jones, Bringing Up Baby, 9(1) TORT L. ראו דעותיהן של Hoyano ו- Baugher, לעיל ה"ש 40, ודעת הרוב של בית המשפט העליון של אוסטרליה בעניין,Cattanach לעיל ה"ש

12 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הפיצויים מקלים על הנשיאה בעול הכלכלי הכרוך בגידול הילד ומפחיתים מן הלחץ הנפשי הנובע מקשיים כספיים שמקורם בתוספת אדם במשפחה, במיוחד אם 47 הרצון להימנע מלהביא ילד נוסף לעולם הוא נובע מרקע כלכלי. הפיצוי בגין הוצאות הגידול נועד לכסות את התוספת הדרושה לתקציב המשפחתי בעקבות הולדת הילד הבלתי מתוכנן, ומאפשר להורים למלא את חובותיהם הטבעיות, המשפטיות, המוסריות, החינוכיות והפיסיות כלפי ילדם. למערכת היחסים בין הורים לילד יש גם פן כלכלי (נוסף לפן האנושי והמוסרי), ועל הרופא לשאת בנטל כלכלי זה. הכרה בהוצאות הגידול אינה מצמידה תג מחיר ליחסים המשפחתיים, אלא קובעת קריטריון הוגן להערכת נזקם של ההורים. הפיצוי המלא, הכולל הוצאות בגין גידול הילד, משמש גורם מרתיע ומעורר מודעות בקרב הרופאים לסכנות הכרוכות בהריון בעוולה. אי הכרה בהוצאות הגידול כנזק הנובע מעוולת הנתבע משמעה הרתעת חסר ופיצוי חסר והענקת חסינות לרופא מתוצאות עוולתו. דחיית תביעת ההורים משמעה אפליה בין תובעים ואפליה של נתבעים. הוצאות הגידול אינן נזק ספקולטיבי ואין קושי עקרוני או מעשי לחשבן. אמנם, הוצאות הגידול הן המרכיב העיקרי בתביעת ההורים, ואי הכרה בהן כנזק הייתה יוצרת, ככל הנראה, תמריץ שלילי להגשת תביעות בעילה של הריון בעוולה, אך העובדה שמדובר במרכיב העיקרי בתביעה אינה אומרת שהתוצאה היא מתת שמיים (windfall) להורים. הפיצויים להורים, על כל מרכיביהם, מיועדים לתקן את הפגיעה ביחסים 48 המשפחתיים שנוצרה כתוצאה מההריון בעוולה. אחת הטענות הנשמעות נגד ההכרה בהוצאות הגידול כנזק המזכה את ההורים 49 בפיצויים היא שאין פרופורציה בין שיעור הנזק לחומרת העוולה. טענה זו סותרת את עקרונות דיני הנזיקין בכלל, ואת עקרונות עוולת הרשלנות בפרט, באשר לא חומרת העוולה משפיעה על שיעור הפיצויים אלא מידת הנזק. אפשר שרשלנות הנתבע תהא מזערית אך הנזק הנובע ממנה יהיה אדיר, המעוול שגרם ברשלנותו לנזק יישא במלוא האחריות לתוצאה שנבעה מהתנהגותו. מאידך גיסא, מעוול שרשלנותו הייתה חמורה סוגיה זו חשובה במיוחד כאשר מדובר במשפחות מרובות ילדים שהכנסתן נמוכה. ראו לדוגמה: ע"א 1323/96, לעיל ה"ש 15, שם ביקשו הורים לעשרה ילדים להימנע, באמצעות עיקור, מהבאת ילדים נוספים לעולם; וכן: ) 585 rd,cataford v. Moreau, (1978) 114 D.L.R. (3 שם, עקב רשלנות בעיקור, נולד למשפחה קשת יום ילד אחד-עשר במספר (להלן: עניין.(Cataford האם תביעת ההורים מבוססת על שיקולים תועלתניים בלבד? האם ללא הוצאות גידול הם לא יגישו תביעה? האם פיצויים בגין הנזק הישיר אינם יעילים ביחס לעלות התביעה ולמאמצים הנפשיים והכלכליים הכרוכים בהגשתה? ראו דעתו של הלורד Clyde בפסק דינו של בית הלורדים: בעניין McFarlane.v Tayside Health,Board לעיל ה"ש 12, בעמ'

13 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה ביותר, אך הנזק שגרם היה פעוט, ישלם פיצויים כפועל יוצא של הנזק ולא כפועל יוצא של חומרת ההתנהגות. דיני הפיצויים מתמקדים בקרבן ולא במעוול. דיני הפיצויים 50 אינם מכירים בהגבלת הפיצוי, ושיעורו נקבע בהתאם למידת הנזק. המחוקק בלבד 51 מוסמך להגביל את הפיצויים. אליבא דתומכים בגישת הפיצוי המלא, אין לקבל גם את הטענה שהכרה בהוצאות 52 גידול תעודד הפלות. לכאורה, רופא החושש מתשלום פיצויים בגין הוצאות גידול הילד עלול לעודד את האם להפיל את ולדה. טענה זו אינה מבוססת, היא לא נבדקה אמפירית בשום מקום ונועדה אך ורק לדחות הכרה בפיצויים בגין הוצאות גידול הילד. באותה מידה, אין לקבל את הטענה שהדאגה מדחיית התביעה עלולה לעודד נשים לבצע הפלות. נשים, תחשושנה, כביכול, מקשיים כלכליים הכרוכים בגידול ילד לא מתוכנן ותעדפנה להפיל את עוברן מאשר להוליד ילד שאין מקורות כספיים לגידולו, או 53 שהולדתו עלולה לפגוע באופן אחר ביציבות התא המשפחתי. ד. גישת הדחייה הטוטלית גישת הדחייה הטוטלית של תביעת ההורים לפיצויים בשל הריון בעוולה והולדת ילד לא מתוכנן מבוססת בעיקר על שיקולים ערכיים, חברתיים, דתיים, פילוסופיים ומוסריים. יש בתי משפט המתבססים גם על שיקולים משפטיים טהורים לצורך דחיית התביעה. בית המשפט העליון של נבאדה הביע דעה שילד בריא אינו נזק, ולכן הרופא אינו יכול להיחשב כמי שביצע את עוולת הרשלנות הדורשת קיומו של נזק כבסיס ראו: יצחק אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" È È ÈÏÏÎ ÔÈ ÈÊ Â :ÔÈ ÈÊ, (מהדורה שנייה, גד טדסקי עורך, 1976); אהרן ברק "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי" ËÙ Ó È ÂÈÚ ט ;(1983) 243 וכן: MARK LUNNEY & KEN OLIPHANT, TORT.LAW: TEXT AND MATERIALS 874 (3 rd ed. 2008) ראו למשל, הגבלת פיצויים בחוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם- 1980, ובחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה- 1975, ס"ח.234 ראו דברי השופטים McHugh ו- Gummow בבית המשפט העליון של אוסטרליה בעניין,Cattanach לעיל ה"ש 14. טענה נוספת, המועלית על ידי נתבעים, מנסה להצדיק את דחיית תביעתם של ההורים בנימוק של הרתעת יתר: רופאים לא יבצעו עיקורים אם תוטל עליהם אחריות למימון הוצאות גידול הילד. ראו דברי השופט Waller בפסק הדין של בית המשפט לערעורים: Emeh.v Kensington and Chelsea and Westminster Area Health Authority, [1984] 3 All E.R. 1044, (C.A.)

14 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע 54 להגשת תביעה בנזיקין. על פי גישה זו ועל פי תפישה חברתית ומוסרית, אין מקום להתערבותם של דיני הנזיקין מקום שנולד ילד בריא, שכן חיים והורות אינם אבדן המזכה בפיצוי. It is morally offensive to regard a normal healthy baby as more trouble and expense than it is worth. 55 בקנדה, דחה שופט של ערכאה דיונית תביעת הורים לפיצויים בגין הולדת ילד בריא 56 וכינה כ"גרוטסקית" את דרישת ההורים כלפי הרופא למימון הוצאות גידול ילדם. דחיית התביעה מבוססת על שיקולים רגשיים ושיקולים שבתפישת עולם, תפישה החורגת אל מעבר לשיקולים כלכליים או משפטיים גרידא. הכרה בזכות תביעה של ההורים הופכת את הילד לאובייקט שמחשבים את ה"נזק" שכרוך בעצם לידתו וגידולו עד הגיעו לבגרות. הילד נולד בצלם ולא ייתכן להתייחס אליו כאל "מצרך" שיש לו ערך שוק. ערך החיים עולה על עלות גידולו של ילד ולכן הורים אינם רשאים לטעון בבית 57 משפט שהילד גורם להם לנזק בר פיצוי. החיים הם ערך בפני עצמו; ערך החיים עולה 58 על כל נזק העלול לנבוע מן הלידה. גישת הדחייה הטוטלית רואה בילד בריא ברכה וערך בפני עצמו, ולא עילה 59 לתביעה בנזיקין. הולדת ילד בריא אינה אירוע נזיקי, אדרבא, הילד הוא רווח. גם אם היה אירוע נזיקי ברקע, הרי שהולדתו תיקנה את העוולה. ה"נזק" מסתיים עם לידתו של 60 ילד בריא. אין זה צודק, הוגן וסביר לפצות הורים על הולדת ילד בריא. הכרה בתביעה אינה מזכה בפיצויים קרבן עוולה אלא מעניקה להורים טובת הנאה כלכלית שאין בינה לבין פיצוי הוגן דבר וחצי דבר. אין להתייחס ליחסי הורים-ילד כאל נזק ולדרוש פיצויים בעבורם. מערכת היחסים בין הילד להורים אינה נמדדת באמצעות מאזן של.Szekeres v. Robinson, 715 P.2d 1076 (Nev. 1986) Lord Millett בעניין,McFarlane v. Tayside Health Board לעיל ה"ש,12 בעמ' 114..Garrett, J. in Doiron v. Orr, (1978) 20 O.R. (2d) 71 (Ont. H.C.J.) אין להשוות בין תביעת הורים בגין מות ילדם לתביעת הורים בגין לידת ילדם. העובדה שהורים זכאים לפיצויים עקב מות ילדם רק מחזקת את הטענה שאין מקום לפיצויים במקרה של לידת ילד בריא; במילים אחרות, אבדן ילד הוא נזק, אבל לידת ילד היא ברכה..Coleman v. Garrison, 349 A.2d 8 (Del. 1975) העובדה, שההורים ממשיכים להחזיק בילד ומבקשים מהרופא לממן את גידולו, יש בה משום עשיית עושר ולא במשפט. כל הריון ולידה כרוכים באי נוחות. ברגע שההריון הלא מתוכנן הפך לרצוי, החלטת ההורים מעידה על כך שהם בחרו בתוצאה, ואין מקום להטיל על הרופא לפצותם על כך

15 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה 61 רווח והפסד. הילד הוא מרכז התא המשפחתי. הכרה בזכות תביעה של ההורים פוגעת 62 בערכי המשפחה. ילד בריא אינו נזק רק בגלל שהוריו החליטו להתייחס אליו ככזה, גם אם ההתייחסות היא לא לילד אלא להוצאות גידולו. שורשיה של ההתנגדות לפיצויים נעוצים בתפישה שלפיה הכרה בתביעת ההורים סותרת את רגש הציבור (להבדיל 63 מתקנת הציבור). לפי תפישה זו, לא ייתכן שההורים ייהנו מהילד בעוד שהרופא יממן 64 אותו. הרקע המוסרי לדחייה הטוטלית של תביעת ההורים מבוסס על העיקרון בדבר דחיית התביעה המבוססת על חשש מפגיעה בתא המשפחתי נסמכת על תפישות מיושנות של מהות התא המשפחתי. שיקולי הדחייה אינם משפטיים אלא מבוססים על תחושת בטן. השופט Kirby בבית המשפט העליון של אוסטרליה סבור שהסתמכות על תקנת הציבור, על שיקולי מדיניות, על קדושת החיים, על שמירה על התא המשפחתי ועל ציטוטים מהמקורות אינם אלא מס שפתיים בפיהם של המתנגדים להכרה בתביעת ההורים (עניין,Cattanach לעיל ה"ש 14, בעמ' 62-60). M.A. v. U.S., 951 P.2d 851, (1998): "[T]he child's best interests will clearly be served if this decision is grounded in the mother's family values, her moral convictions and her feelings for her child; yet a rule permitting award of child rearing expenses might encourage a decision founded instead on the vagaries of legal compensation".strategy and the desire for ראו גם דעתו של השופט Jupp בפסק הדין, Udale v. Bloomsbury Area Health Authority, [1983] 2 All E.R. 522, 531: "[I]t is highly undesirable that any child should learn that a court has publicly declared his life or birth a mistake, a disaster even, and that he or she is unwanted or rejected. Such pronouncements would disrupt families and weaken the structure of society. A plaintiff such as Mrs. Udale would get little or no damages because her love and care for her child and her joy, ultimately, at his birth would set off against and might cancel out the inconvenience and financial disadvantages which naturally accompany parenthood. By contrast, a plaintiff who nurtures bitterness in her heart and refuses to let her maternal instincts take over would be entitled to large damages. In short virtue would go unrewarded; unnatural rejection of womanhood and motherhood would be generously compensated. This, in my judgment, cannot be just. Medical men would be under subconscious pressure to encourage abortion in order to avoid claims for medical negligence which would arise if the child were allowed to be born. It has been the assumption of our culture for time immemorial that a child coming into the world, even if, as some say, 'the world is a vale of tears' is a blessing and an occasion.for rejoicing" וראו גם דעה שרואה בתביעה לפיצויים בגין הולדת ילד בריא התנהגות הנוגדת את תקנת הציבור:.27 A.L.R. 3d 910, 917 "[T]o permit the parents to keep the child and shift the entire cost of its upbringing to the physician who failed to determine or inform them of the fact of pregnancy would be to create a new category of surrogate parent" (Rieck v. Medical Protective Co.,.219 N.W.2d 242, 244 (Wis. 1974))

16 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע קדושת החיים, שכן כיצד יעלה על הדעת (הרגש) שהורים יקבלו פיצויים בעבור הולדת ילד בריא? לפיכך אין לחפש פתרון משפטי או נזיקי העומד בסתירה לעקרון קדושת 65 החיים. השוללים את זכות התביעה של ההורים גם חוששים שהגשת התביעה תפגע נפשית 66 בילד ותדביק לו תווית של "ממזר רגשי". בעלי דעה זו חוששים שתביעה לפיצויים תפגע לא רק בילד אלא במשפחה כולה, והם מניחים כי אם ייוודע לילד שהוריו הגישו תביעה בהתבסס על היותו בלתי מתוכנן (ואולי אפילו בלתי רצוי), עלול הילד להיפגע פגיעה פסיכולוגית שתשפיע קשות על התפתחותו ועל מערכת יחסיו עם בני משפחתו 67 ועם החברה כולה. הטענה שהילד ומשפחתו עלולים להיפגע נפשית כתוצאה מהגשת תביעה על עצם הולדתו אינה מגובה מבחינה עובדתית והינה בגדר ספקולציה בלתי מבוססת שאין בה כדי לשלול מן ההורים את הזכות לפיצויים. הילד יבין במהרה שהוא אינו בלתי רצוי ושהפיצויים נועדו להקל על גידולו ולהפחית מן העומס הכלכלי המוטל על המשפחה. אלמלא ניתנו הפיצויים היה הילד מרגיש דחוי כי ההורים היו רואים בו נטל; הפיצויים מאפשרים להוריו לגדלו בנוחות. ניתן לומר ש"טובת הילד" דורשת הגשת תביעה לכיסוי הוצאות גידולו. תביעת ההורים מעידה על כך שהילד רצוי על אף היותו בלתי מתוכנן. דווקא דחיית התביעה עלולה לגרום לנזק נפשי עקב הקשיים הכרוכים בגידול. אם המניע לרצון שלא להביא עוד ילדים לעולם היה מניע כלכלי כי אז אפשר שאי הכרה בתביעה תגרום לילד ולמשפחתו נזק חמור יותר מאשר תועלת, באשר חסרון הכיס עלול לפגוע בחינוך הילד ולשלול משאר בני המשפחה אותו חלק בתקציב המיועד לילד הלא מתוכנן. אם הגשת תביעה אינה פוגעת בנפשו של הילד, אין מתעוררת אצל ההורים השאלה "לתבוע או לא לתבוע" ואין מונחת על כפות המאזניים הדילמה: טובתו הנפשית של 68 הילד מול הנזק הכלכלי הנובע מהולדתו. [It is] " jurisprudentially improper task of recasting the immutable, intrinsic value of human life according to the financial burden thus imposed upon the parents".(o'toole v. Greenberg, 477 N.E.2d 445, 446 (N.Y. 1985)),Wilbur v. Kerr לעיל ה"ש,11 בעמ' ;571 וכן:,Sherlock v. Stillwater Clinic לעיל ה"ש.11 במקרים של הולדה בעוולה, מתלוננים התובעים על כך שנשללה מהם האפשרות שלא להתעבר או להפיל הילד. מול תביעות אלה אין נשמעת הטענה שהגשתן פוגעת בילד ובמשפחתו. טענת ההורים בהולדה בעוולה, "חמורה" הרבה יותר מאשר טענת התביעה בהריון בעוולה. בהולדה בעוולה אומרים ההורים: "עדיף שהילד לא היה נולד, שכן אילו ידענו מה מצבו היינו נמנעים מלהביאו לעולם". אלה טענות כבדות משקל שאינן נדחות על רקע החשש לפגיעה בנפשו של הילד. וראו פסיקה נוספת של מדינות בארצות-הברית שדחתה את תביעת ההורים: Huber, Schork.v.Thibeault v. Larson, 666 A.2d 112 (Me. 1995) וכן:.648 S.W.2d 861 (Ky. 1983)

17 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה ה. 69 גישת כלל התועלת גישת כלל התועלת מדברת על תביעה אחת, על עילה אחת ועל נזק אחד הנובעים מן ההריון בעוולה. הנזק המזכה את ההורים בפיצויים הוא הנזק הישיר שנגרם להם (כאב וסבל ונזק ממוני הנובע מההריון והלידה) וכן הנזק של ההוצאות הכרוכות בגידול הילד. אלא שעל פי גישה זו, ההנאה והתועלת שבהולדת ילד בריא מנוכות מההפסד הנובע 70 מלידת הילד. הנזק והתועלת נובעים ממקור אחד ולכן יש לקזזם זה מזו. לתובע מגיעים פיצויים בגובה הנזק "נטו" שנגרם לו; שיעור הפיצויים הוא תוצאה של התחשבות בתועלת שבילד וניכוי התועלת מהנזק הנובע מעוולת הנתבע. הקיזוז אולי הוא שרירותי אך אין מניעה עקרונית מלבצעו ואין מניעה מלקזז הנאה לא-ממונית מנזק ממוני שכן מקורם חד הוא. קושי להעריך הנאה מול נזק ממוני אינו עילה לדחיית הקיזוז. פיצוי מלא להורים הכולל את הוצאות גידול הילד יביא למצב של פיצוי יתר, באשר עם הגיע הילד לבגרות, אחרי שהוצאות הגידול מומנו בידי הנתבע, נשארת להורים ההנאה שהייתה להם בעת שגידלו את הילד. כן קיים הילד הבוגר על כל ההנאות והתועלות הנובעות ממנו בבגרותו. בהיעדר קיזוז, תהיה התוצאה של פיצוי החורג 71 מהשבת המצב לקדמותו. על פי גישת כלל התועלת, התמקדות בתוצאות הכלכליות של עלות הגידול מתעלמת מהתגמול ומהסיפוק הנפשי והרוחני שיש להורים מן הילד. הילד הרי אינו נזק, הוצאות גידולו הן הנזק, אך אם הילד אינו בבחינת נזק, אז מהו הילד? והתשובה: הילד הוא ברכה, הילד הוא תועלת. לכן, יש לקזז את ההנאה מן הילד מהנזק שנגרם להורים כתוצאה מלידתו. רוב בתי המשפט בקנדה אימצו את כלל התועלת וניכו מהוצאות גידול הילד את ההנאה 72 שהוריו מפיקים ממנו באופן שלא ניתן פיצוי בעבור הוצאות גידול הילד. הגישה.Benefit Rule "The joy of parents at the birth of a healthy child, though with the consequent time and trouble which needs to be devoted to its upbringing are both virtually impossible to assess in terms of money. It is therefore right that in law they should be treated as,canceling each other out", Per Kerr L.J. in Thake v. Maurice לעיל ה"ש,12 בעמ' 59. מקום שבו הוצאות הגידול אינן מזכות את ההורים בפיצויים, לא תישמע טענה בדבר הקטנת הנזק בדרך של הפלה או מסירה לאימוץ. "The responsibilities and rewards cancel each other out", per Lax J. in Kealey v. (1996) 738 ) 708, th ;Berezowski, 136 D.L.R. (4 ראו גם: עניין,Cataford לעיל ה"ש

18 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הרווחת ברוב בתי המשפט בארצות-הברית היא שיש לאמץ את כלל התועלת כקריטריון 73 לחישוב הפיצויים בגין הריון בעוולה. כלל התועלת מצוי בסעיף 920 ל-( 1979 ),Restatement (Second) of Torts הקובע: Where the defendant's tortious conduct has caused harm to the plaintiff or to his property and in so doing has conferred upon the plaintiff a special benefit to the interest which was harmed, the value of the benefit conferred is considered in mitigation of damages, where this is equitable. כלל זה משמעו, לענייננו, כי ההמשכיות, האהבה ההדדית שתשרור בין ההורים לבין הילד, הסיפוק מקיומו, ההנאה ממנו, החברותא, השמחה שהוא מביא, תשומת הלב שהוא נותן ומקבל, הסיכוי שיתמוך בהורים בעת זקנה ומחסור והביטחון הנפשי והחברתי שהוא מעניק, כולם מקוזזים כנגד עלות גידולו. לכן, מהפיצויים בעבור הנזק הנובע מהולדתו מפחיתים סכומים המשקפים את התועלת הנובעת מעצם קיומו, כאשר התוצאה הסופית היא שהפיצויים המתקבלים הינם מוגבלים, במקרים רבים, ומבוססים בעיקר על הנזק הממוני ועל הנזק הלא-ממוני הקשורים ישירות להריון וללידה. פיצויים אלה אינם כוללים את המרכיב של עלות הוצאות גידולו של הילד. אחד מפסקי הדין המובילים את גישת כלל התועלת בארצות-הברית הוא.v Troppi,Scarf 74 שבו נדון מקרה של זוג הורים לשבעה ילדים בני שש עד 16. האם הייתה בת 37 והאב היה בן 43. עקב בעיות גניקולוגיות, המליץ הרופא לגב' טרופי ליטול גלולות למניעת הריון וצייד אותה במרשם. האישה לקחה את המרשם לרוקח, מר סקרף, 75 שבמקום גלולות למניעת הריון נתן לה גלולות הרגעה. כתוצאה מטעותו של הרוקח הרתה התובעת ונולד לה ילד לא מתוכנן. תביעתם המקורית של ההורים נדחתה, אך בית המשפט העליון של מישיגן קיבל את ערעורם והכיר באחריות הרוקח להולדת הילד ובזכות ההורים לפיצויים. עם זאת, קבע בית המשפט כי יש לקזז את ההנאה מהילד מן הנזק שנגרם, בהסתמך על כלל התועלת. בית המשפט סבר שיש להעריך את התועלת ראו בפסק הדין,Emerson.v Magendantz לעיל ה"ש 11, בעמ' , המפרט את תפישות הפיצוי השונות בארצות-הברית, ושממנו עולה כי למעלה מ- 30 מדינות תומכות בגישה בדבר הפיצוי החלקי. על התפישות בקנדה ובארצות-הברית, ראו:.J.K MASON, THE TROUBLED (2007) PREGNANCY: LEGAL WRONGS AND RIGHTS IN REPRODUCTION (להלן:.(MASON.187 N.W.2d 511 (Mich. 1971) במקום כדורי 'Norinyl' הוא נתן לתובעת כדורים מסוג.'Nordil'

19 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה בהתאם לנסיבות של כל מקרה ומקרה ואין דומה מקרה אחד למשנהו. גודל המשפחה, הכנסות המשפחה, גיל ההורים, מצבם המשפחתי (היותם נשואים או לא), כל אלה הם מקצת מן הגורמים המשפיעים על מידת ההנאה של ההורים מהולדתו של ילד לא מתוכנן; וגורמים אלה משפיעים על גובה הסכום שיקוזז מן הפיצויים המגיעים להורים 77 בעבור ההריון בעוולה. 78 מלומדים רבים מתנגדים לגישת הקיזוז. לשלוש קבוצות: טענות המתנגדים לכלל התועלת נחלקות אין להשוות נזק ממוני (הפסדי ההורים והוצאות הגידול) להנאה נפשית, חברתית, מוסרית ורוחנית, שכן מדובר בשני סוגים של נזקים שאי אפשר להשוות ביניהם. 79 לכן גם אין מקום לערוך קיזוז ביניהם. תועלת רגשית אינה ניתנת לקיזוז מול נזק כספי; קיזוז ניתן לערוך רק בין אותם סוגי נזק אבל לא בין נזק כלכלי להנאה רוחנית. האינטרס שנוצר עקב העוולה אינו אותו אינטרס שנפגע עקב העוולה. לא ניתן לאמוד את שווי ההנאה של ההורים. לפי גישת הקיזוז, ייתכן מצב תיאורטי שלפיו ההנאה מהילד תהיה רבה יותר מעלות גידולו כך שההורים לא יקבלו, בסופו של דבר, כל פיצוי. מאידך גיסא, אם בית המשפט מעריך את "שוויו" של הילד, כלומר את ההנאה ואת התועלת ממנו, בסכום הנמוך מהוצאות גידולו, משמע 80 שהילד "אינו שווה" את עלות גידולו. על מנת לזכות בפיצויים גבוהים יותר ינסו ההורים לשכנע את בית המשפט שהפער בין עלות הגידול לבין התועלת מן הילד 81 הוא גדול. רעיון הקיזוז מאלץ את ההורים "להפחית" מההנאה שלהם מן הילד. תפישת הקיזוז מחייבת את ההורים להוכיח שיש בילד יותר נזק מאשר תועלת. אין דומה ילד לא מתוכנן שנולד לסטודנטית רווקה, עקב רשלנותו של רוקח, לילד שנולד באותן נסיבות לזוג צעיר שזה עתה נישא, ואין דומים שני מקרים אלה ללידת ילד שמיני לזוג הורים שאינו צעיר ושאינו עשיר (יש להדגיש כי כל הילדים הם בריאים). אין לשכוח גם שיש לא מעט קשיים ותסכולים הכרוכים בגידול הילד ולא כל ילד הוא הנאה וברכה להוריו. בישראל מקזזים מן הפיצויים המשולמים להורים את קצבאות הילדים של המוסד לביטוח הלאומי. ראו למשל: (2000) 796 ;1 DAN B. DOBBS, THE LAW OF TORTS וכן:,Baugher לעיל ה"ש 40. ראו את פסק דינו של בית המשפט העליון בנושא קיזוזים בין תביעת תלויים לתביעת עיזבון ובו הקביעה שאין לקזז נזק לא-ממוני מנזק ממוני: ע"א, ÏÏ Ê ' È ˆÈ  ÁÂ Ó Ô ÊÚ 2739/06 תק-על (2) (2008) ראו:,Moore לעיל ה"ש 10. "The parent is placed in the degrading position of disparaging her child to establish that the expenses of rearing him exceed the benefits derived from his existence".(miller v. Johnson, 343 S.E.2d 301, 306 (Va. 1986))

20 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע 82 הוכחת התועלת המופקת מן הילד פוגעת בילד ובכבודו כאדם. עוד יש לזכור שלא כל ילד הוא ברכה והנאה להוריו. קיזוז ההנאה מתעלם מהקשיים ומהכאב הכרוכים בגידול הילד. כלל התועלת מקורו בשיקולים משפטיים והוא אינו מבוסס על נתונים עובדתיים, אי אפשר להעריך שוויה של הנאה מילד. מדובר ב"תועלת" שאינה ניתנת לכימות ולכן אי אפשר לקזזה בשל הפסד כלכלי. ה"תועלת" היא כפויה ולכן אין לקזזה מהנזק שנגרם. אפילו ההנאות מהילד הן אמיתיות וניכרות, אין הן מפחיתות מההפסד הכלכלי שנגרם להורים. אין גם להניח שהקשר ההדדי בין הורה לילד יהיה אמיץ פחות אם ההורים יפוצו בגין הוצאות גידולו. הכרה בכלל התועלת גורמת לזילות היחסים בין ההורים לילד ולהתייחסות ליחסים אלה כאל יחסים הנמדדים בכסף, כשחובות ההורים כלפי הילד יחושבו בשקלים. חובות ההורים כלפי הילד קיימות בין שיש הנאה מהילד ובין שאין הנאה כזו. אין לקשור בין החובות לבין ההנאה, ואין לקזז 83 אותן זו כנגד זו. ההורים שקלו את היתרונות מול העלויות והחליטו שהם אינם מעוניינים בילד 84 נוסף. הורה שביקש לעבור ניתוח עיקור מוכיח בעצם רצונו בעיקור כי, מבחינתו, ההנאות שבהורות אינן עולות על הנטל הכרוך בגידול הילד. גם השימוש באמצעי מניעה ובהפלה מעיד על כך שלא כל אדם רואה בילד תועלת רבה יותר מאשר נטל. הפלות ואמצעי מניעה אינם בסיס למסקנה משפטית שהפיצוי עבור ילד לא מתוכנן צריך שיהא מוגבל. אין זה הגיוני שנתבע שכפה על הורים ילד נוסף יחייב אותם 85 להפחית מן הפיצוי המגיע להם את ההנאה שהם שואבים מהילד. לאהבה השוררת בין הורים לילד אין ערך כלכלי, וההנאה ממנו אינה תחליף להוצאות גידולו. אין אפשרות לקבוע איזון כספי בין ההצלחות, הכישלונות, התקווה, האכזבות, ההנאות, הצער, הבושה והגאווה שילד מביא עימו למי שאוהב אותו..3 ראו: John H. Scheid, Benefits vs. Burden: The Limitation of Damages in Wrongful.Birth, 23 J. FAM. L. 57 ( ) Jeff L. Milsteen, Recovery of Child Rearing Expenses in Wrongful Birth Cases: A.Motivational Analysis, 32 EMORY L. J (1983) ראו: Anne C. Reichman, Damages in Tort for Wrongful Conception Who Bears the.cost of Raising the Child?, 10 SYDNEY L. R. 568 (1985) גם אב אינו יכול להתחמק מתשלום מזונות בטענה שהילד שנברא מזרעו הוא ברכה לאימו ויש לקזז את ההנאה שהיא מפיקה מהילד מהמזונות שהוא חב בהם. מדוע רווק שעבר עיקור רשלני והפך לאב חייב לשאת במזונות הילד, ואילו הרופא הרשלן יהיה פטור מהחובה לממן את הוצאות גידול הילד? האם הרופא פטור משום שיש לאב הנאה מהילד?

21 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה כלל התועלת מביא, למעשה, לתוצאה שההנאה של ההורים מעצם קיום הילד באה על חשבון הוצאות גידולו. הקיזוז פוגע בילד כאשר כספים שנועדים לחינוך ולבריאות הילד מקוזזים מה"תועלת" שהוא מביא. מדובר ב"תועלת" שאינה רצויה. אמנם, ההורים אוהבים הילד אבל האהבה אינה יוצרת מקורות מימון 86 לגידולו. ההורים עשו את המאזן שלהם כשהחליטו שאין הם מעוניינים בילד נוסף והגיעו למסקנה שעל אף שילד מביא עימו הנאה, הם מוותרים עליה. כעת, מבקשים תומכי גישת הקיזוז לכפות עליהם תוצאה משפטית שנפקותה שההנאה מן הילד נמדדת בכסף ואין מקום להעניק להורים פיצוי מלא על הנזק שנגרם להם. שיקולי הקיזוז הם שיקולים חברתיים, ציבוריים, ולא שיקולים פיננסיים, 87 כלכליים. 88 הפסיקה הישראלית בתחום ההריון בעוולה, מועטה. בשני פסקי דין החליטו השופטים לקזז מן הפיצויים עבור הכאב והסבל הכרוכים בהריון ובלידה את ההנאה שיפיקו התובעים מעצם קיומו של הילד הלא מתוכנן. בשני פסקי הדין הכירו בהוצאות הגידול כנזק אשר ההורים זכאים לפיצויים בגינו. עם זאת, הפסיקה קיזזה מההנאה מהילד את הנזק הלא-ממוני הנובע מההריון ומהלידה באופן שההורים לא קיבלו פיצויים בגין כאב וסבל. השופטת צור קבעה בעניין ÔÈ Â כדלקמן: בבחינת האיזון הכולל הנדרש למגוון השיקולים במאטריה עדינה ומיוחדת זו נראה לי כי אין זה ראוי וגם לא נדרש לכמת ולהעריך במונחים כספיים הנאה נפשית ורגשית שבאה להורים מהולדת ילד בריא. מנגד אין זה ראוי לכמת במספרים כאב או סבל הנגרמים להורים מהולדת ילדם, גם אם הוכח שמלכתחילה הם לא רצו בהולדת ילד זה. הפתרון הראוי והנכון הוא אפוא לקזז שני גורמים אלה האחד כנגד השני ולקבוע כי ה"כאב וסבל" שנגרמו להורים מלידה בלתי רצויה של בנם שקולים כנגד ההנאה והרווח הנפשי שבאו להם כתוצאה מלידת ילד בריא ונורמלי שהתווסף למשפחתם. בכך בא על פתרונו הקושי שבהערכת "חיי אדם" במונחים כספיים. עם זאת,אין כל מקום לקזז תמורת אותה "הנאה" את הנזק הכלכלי שנגרם להורים בהוצאות הגידול של הילד. קיזוז מסוג זה יצריך מדידה מדויקת של אותה "הנאה" ראו:,Moore לעיל ה"ש 10. ראו: G.E. Garfinkle, Note, Burke v. Rivo: Toward a More Rational Approach to.wrongful Pregnancy, 36 VILL. L. R. 805, 826 (1991) ראו: עניין,ÔÈ Â לעיל ה"ש 15; עניין, È ÂÏÙ לעיל ה"ש

22 עמוס הרמן משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע ותרגומה למונחים כספיים, שהרי הוצאות גידולו של ילד הן נתון משתנה ממקרה למקרה והן ענין להוכחה על פי הנסיבות והנתונים הספציפיים שהוכחו באותו מקרה. בעוד שההוצאות הכספיות עבור גידולו של ילד הן ענין כלכלי הניתן להערכה כספית, ההנאה והתועלת הנפשית "מחיי אדם" קשה להערכה אם לא בלתי אפשרית. והעקר אלה שני עניינים שונים במהותם ואין האחד ניתן לקיזוז בשני: כפי שנזק נפשי או "סבל" מילד נוסף, אינו בר פיצוי, כך גם התועלת הנפשית הבאה ממנו אינה 89 ברת הפחתה מהנזק הכלכלי שנגרם בהוצאות עבור גידולו. 90 גישתה של השופטת צור, המקזזת הנאה מהילד מכאב וסבל הכרוכים בהריון ובלידה, עלולה להביא למסקנה שהילד הוא אך ורק נטל כלכלי, שהרי ההנאה ממנו מקוזזת מהכאב ומהסבל הכרוכים בהריון ובלידה. גם אם לא נתייחס לילד כאל נטל כלכלי, הפתרון המוצע מפחית מפגיעת הגוף שנגרמה להורים ומהפגיעה באוטונומיה שלהם, ומתמקד בנזק הכלכלי הטהור. נראה שיש להתמקד בנזקים המיידיים שנגרמו להורים, כולל כאב וסבל, ולא להפנות את עיקר שימת הלב לנזק הפיננסי הכרוך בגידול הילד. הילד הבריא הוא התוצאה החיובית של ההתנהגות (השלילית) הרשלנית של הרופא. 91 קדושת החיים וערך ההורות הם העיקר ולא עלות גידול הילד. 92 ו. הקטנת הנזק הנתבעים בתביעות של הריון בעוולה מעלים, בהגנתם, את הטיעון שההורים התובעים לא פעלו להקטנת הנזק בכך שלא ביצעו הפלה או לא מסרו לאימוץ את הילד הלא עניין,ÔÈ Â שם, פס' 8; בעניין, È ÂÏÙ שם, מאמץ השופט חבש את גישת השופטת צור ודוחה את תביעת ההורים לפיצוי עבור נזקי כאב וסבל ועגמת נפש. אפשר גם לראות בהריון ובלידה תהליכים טבעיים ולכן אין מקום לפצות על כאב וסבל בגינם. קיזוז של נזק לא-ממוני מתועלת (לא-ממונית). "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין..." (ס' 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). מקום שבו השיטה המשפטית מכירה בהוצאות הגידול כנזק בר פיצוי (גישת הפיצוי המלא), ניתן לטעון טענות הגנה מסוג הקטנת הנזק בדרך של הפלה או מסירת הילד לאימוץ. מקום שבו אין מוכרת הזכות לפיצויים עבור הוצאות גידול, אין בסיס להעלאת טענה בדבר הקטנת הנזק בדרך של מסירה לאימוץ או הפלה, באשר הנזק עצם ההריון והלידה מזכה בפיצויים; והפלה, ככזו, או מסירה לאימוץ, אינן מקטינות את הנזק

23 משפחה במשפט ג-ד התשס"ט-התש"ע הריון בעוולה מתוכנן. הנתבעים טוענים שאין הם אחראים לנזק שההורים היו מסוגלים למנוע או 93 להקטין בנקיטת אמצעים אלה. 94 טענות אלה מעוררות סלידה ועדיף היה להן שלא היו מועלות. חיוב ההורים 95 לבצע הפלה או למסור את הילד לאימוץ אינו צודק ואינו הוגן. טענות כאלה הן בלתי 96 מוסריות. הדרישה להפיל את העובר או למסור ילד לאימוץ פוגעת בזכויות חוקתיות לפרטיות ולאוטונומיה. החלטת הורים להביא ילד לעולם, גם אם הוא לא מתוכנן, 97 נשענת על שילוב של שיקולים שבאמונה ושל שיקולים רגשיים, שיקולים דתיים 98 ושיקולים מוסריים, כולל כמובן, שיקולים שכלתניים. להורה יש חובה מוסרית לגדל ילדו ולא למוסרו לאימוץ. לידת ילד יוצרת קשר נפשי, רוחני ופיסי בין הוריו לבינו, וקשה להעלות על הדעת חובה לנתק קשר כזה על רקע הדרישה להקטנת הנזק. טובת הילד מחייבת השארתו אצל הוריו ולא מסירתו לאימוץ. מעטים המקומות בעולם שבהם קיבלה הפסיקה את טענת ההגנה של אי עמידה בנטל להקטנת הנזק. אחד המקרים הנדירים שבהם התקבלה הטענה בערכאה דיונית היה באוסטרליה, ראו: N.S.W.L.R. 47, 84.CES v. Superclinics (Australia) Pty Ltd. (1995) 38 השופט Priestley היה בדעה שההורים זכאים לפיצויים בשל הוצאות גידול הילד למשך זמן קצר בלבד, עד למועד שבו החליטו שלא למסור אותו לאימוץ. החלטת ההורים הייתה בחירה שלהם ולכן הנתבעים אינם אחראים לפצותם בגין הוצאות הגידול לתקופה החורגת משלב קצר זה. הורים שנולד להם ילד לא מתוכנן, שלא עקב רשלנות, אינם נוהגים למסור את הילד לאימוץ ולא בכל מקרה שבו מתגלה הריון בלתי רצוי, התוצאה היא הפלה. אמנם, הפלה שוללת כמעט לחלוטין את תוצאת עוולתו של הנתבע אך, כאמור, הדרישה לבצעה אינה סבירה ואינה מוסרית. מסירת ילד לאימוץ אינה מקטינה את נטל הנשיאה בהוצאות גידולו. מסירת הילד לאימוץ רק מעבירה הנטל אל ההורים המאמצים, אם כי אצל המאמצים מדובר בבחירה חופשית. ראו:,MASON לעיל ה"ש :73 late "[T]he termination of pregnancy, and particularly a pregnancy, represents a decision that is of profound moral and medical significance to the woman concerned and it must be within the anticipation of a tortfeasor that she.will reject it",per Butler-Sloss L.J. in Salih v. Enfield Health Authority לעיל ה"ש,8 בעמ' :403."[T]hese issues are often difficult to evaluate entirely unemotionally" "[A]pplication of both the benefit rule and the avoidable consequences doctrine to a negligence action of this sort (wrongful pregnancy) illustrates not only that these are grave moral issues in the litigation of a wrongful birth (pregnancy) action seeking recovery from the physician for the cost of rearing the child to majority, but also necessarily probe into a parent's beliefs about abortion, adoption and the value of a child's companionship-all highly personal matters that seem particularly unsuited for the traditional adversarial process of a negligence action in a court of law" (Flowers.v. District of Columbia, 478 A.2d 1073, 1077 (D.C. 1984))